contratos públicos
Metodología y marco general
El panorama legislativo de la contratación pública ha cambiado por completo de paradigma desde la aprobación de la Directiva 2014/24/UE de contratos públicos; de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del sector público (LCSP); y de La Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos (LFCP).
La legislación europea, nacional y foral se alinean estableciendo de manera contundente que la contratación pública ya no solo sirve para adquirir bienes, prestar servicios o ejecutar obras, sino que debe estar al servicio de objetivos sociales, medioambientales y de igualdad.
En concreto, la LFCP establece el mandato obligatorio y transversal de que todos los contratos públicos deberán incluir criterios sociales y medioambientales. Dicho deber figura en el artículo segundo de la Ley, conformando un principio rector de la contratación pública y un imperativo legal, claro e inequívoco. Pero no solo eso:
- Argumenta el porqué: la inclusión de criterios sociales proporciona mayor calidad en la prestación contractual y supone una mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.
- Y no se limita a establecer una declaración de intenciones sino que lo materializa y concreta: los contratos públicos deberán incluir de manera preceptiva criterios de adjudicación y requerimientos de carácter social o medioambiental.
Artículo 2. Principios de la contratación pública.
3. En la contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.
Para materializar dicho principio de manera efectiva, los contratos públicos deberán incluir de manera preceptiva criterios de adjudicación, así como requerimientos de ejecución de carácter social o medioambiental.
4. Las entidades sometidas a esta ley foral tomarán las medidas pertinentes para garantizar que se cumplan las obligaciones aplicables en materia de igualdad de género.
Y efectivamente, el artículo 64 establece que al menos el 10% de la ponderación del baremo de adjudicación serán criterios sociales; el artículo 66 señala una serie de obligaciones de carácter social, y el artículo 105 regula que será obligatorio el establecimiento de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo social o medioambiental. Eso sí, es preciso aclarar, que la obligatoriedad sobre los criterios de adjudicación (el 10% del baremo) y sobre al menos una condición especial de ejecución se refiere a criterios sociales en general, y no a medioambientales, ni tampoco expresamente a criterios de género. Ambos, de género y medioambientales, son por supuesto legales, pero no obligatorios en dichas fases del procedimiento.
Este principio y deber general se razona también en el preámbulo de la Ley Foral, al abordar sus objetivos, argumentando nuevamente el papel relevante de la inclusión de los criterios sociales.
PREÁMBULO
II. Objetivos de esta Ley Foral.
De acuerdo con la «Estrategia Europa 2020», la contratación pública desempeña un papel muy relevante como instrumento que debe colaborar a que emerja un modelo de desarrollo económico que genere altos niveles de empleo, productividad y cohesión social, al tiempo que se garantiza un uso eficiente de los fondos públicos. En este marco, las Directivas contemplan objetivos tendentes a alcanzar esta finalidad, como son promover un mercado más competitivo, facilitar la participación de las pymes en la contratación pública y proporcionar herramientas para la utilización de la contratación pública como un instrumento en las políticas sociales, ambientales o de investigación, todo ello con afán de modernización teniendo en cuenta el contexto de globalización económica.
La utilización de la contratación pública como un instrumento en la política de igualdad de género, social, ambiental o de investigación cobra ahora mayor relevancia puesto que se ha entendido que las mismas tienen relación directa con el interés general y suponen una forma adecuada de utilizar los fondos públicos más allá de la concreta finalidad que pretenda satisfacer cada contrato. Por ello, se establecen en esta ley foral lo que pueden denominarse «cláusulas horizontales» en estos ámbitos: el cumplimiento de la normativa de igualdad de género entre mujeres y hombres, social, laboral y medioambiental debe ser vigilada y exigida en todas las fases del contrato, desde la selección de licitadores hasta la ejecución del mismo y los incumplimientos de estas exigencias pueden justificar tanto la exclusión de un procedimiento como el rechazo de una oferta o la resolución de un contrato ya adjudicado.
No será preciso insistir sobre la legalidad de la contratación pública responsable. Más incluso: conforme a nuestro actual marco normativo, lo que sería ilegal es licitar y contratar sin incorporar criterios sociales, de género o medioambientales.
Como complemento y en el ámbito concreto de las cláusulas de género, vamos a realizar una breve referencia a la Ley Foral 17/2019, de 4 de abril, de igualdad entre mujeres y hombres. Y la gran paradoja es que pese a tratarse de una normativa sectorial específica (sobre igualdad entre mujeres y hombres), y además posterior a la normativa de contratos públicos, sin embargo resulta muy escueta y tibia en lo referido a la incorporación de cláusulas de género en la contratación pública. Aborda la contratación pública con perspectiva de género en su artículo 17 y realmente no aporta ni añade nada respecto a la normativa de contratos públicos, es más, solo se refiere a la opción de las condiciones de ejecución y el criterio de desempate, razón por la que omitiremos cualquier análisis añadido más allá de esta cita.
Artículo 17. Contratación pública.
1. Las Administraciones Públicas de Navarra y el sector público institucional deberán incorporar la perspectiva de género en la contratación pública.
2. Las Administraciones Públicas de Navarra y el sector público institucional, podrán establecer condiciones especiales de ejecución de los trabajos objeto del contrato que celebren, relacionadas con la empleabilidad de mujeres, con la finalidad de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado laboral, siempre en el marco de la legislación vigente en materia de contratación pública.
3. Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos de las proposiciones presentadas por aquellas empresas que hayan adoptado medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral, a lograr la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar y respetando, en todo caso, lo establecido en la legislación foral de contratos públicos.
4. El órgano de contratación deberá establecer mecanismos de evaluación y seguimiento que indiquen el grado de cumplimiento y de efectividad de las medidas valoradas en el expediente de contratación pública.
Al abordar las diferentes opciones procedimentales hemos categorizado diferentes y sucesivas fases. Así, para una mejor comprensión de los contenidos y del manejo de este recurso, resumimos de forma gráfica la propuesta metodológica para la inclusión de criterios sociales, de género y medioambientales en la contratación pública, conforme a las principales posibilidades legales y procedimentales (hay más, pero hemos optado por simplificar y centrarnos en lo más relevante y de mayor impacto).
Y si nos ceñimos a las opciones más habituales y relevantes, podemos resumir las posibilidades a través de cinco preguntas y sus consiguientes respuestas:
1. ¿Queremos definir y explicitar en el propio título y descripción del contrato que incorpora criterios sociales, ambientales o de género?
Habrá que señalar un objeto del contrato con perspectiva de género o con referencias al objetivo social o medioambiental perseguido. Y de manera añadida justificarlo en el expediente y en las necesidades a satisfacer.
2. ¿Queremos impedir que participen y puedan concursar en la licitación aquellas empresas que estando obligadas por ley no han diseñado y aplicado un Plan de Igualdad o no cuenten en su plantilla con un 2% de personas con discapacidad?
Se deberá señalar una prohibición para contratar.
3. ¿Queremos exigir como requisito para participar en la licitación que las empresas deberán tener una experiencia o disponer de personal con formación y trayectoria específicas en materia social, de igualdad o medioambiental?
Será preciso incluir un criterio de solvencia técnica y profesional.
4. ¿Queremos obligar a que al menos el 50% de la plantilla que ejecute el contrato sean mujeres, o que se aplique un plan de gestión medioambiental, o que se cumpla el convenio colectivo sectorial o territorial?
Se deberán incluir requerimientos o condiciones especiales de ejecución del contrato.
5. ¿O no queremos obligar, pero sí valorar o puntuar a aquellas empresas que ejecuten el contrato con una plantilla compuesta al menos en un 50% por mujeres, o con un plan de gestión medioambiental, o que cumplan el convenio colectivo aplicable?
Se deben incluir criterios de adjudicación del contrato.