CONTRATOS RESERVADOS
EMPRESAS Y ENTIDADES DE ECONOMÍA SOCIAL
Los contratos reservados para empresas y entidades de economía social, supone una de las grandes novedades de la LFCP, y aparecen regulados en el artículo 38:
Artículo 38. Contratos reservados en los ámbitos sanitarios, sociales, culturales y educativos.
1. Los poderes adjudicadores podrán reservar aquellos contratos previstos en el Anexo II.B de esta ley foral, en los ámbitos sanitarios, sociales, culturales y educativos a las organizaciones que cumplan todas las condiciones siguientes:
a) Que entre sus objetivos o fines esté la prestación de servicios de los contemplados en el Anexo II.B de esta ley foral.
b) Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá basarse en consideraciones de participación.
c) Que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados o en principios de participación o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.
2. En los contratos de más de 750.000 euros además deberán cumplirse las siguientes condiciones:
a) La duración máxima del contrato, incluidas sus posibles prórrogas, no excederá de tres años.
b) Que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los mismos servicios con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes con un importe superior a 750.000 euros.
3. La adjudicación de estos contratos se llevará a cabo de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de esta ley foral. En los anuncios de licitación correspondientes deberá hacerse referencia a la reserva en el ámbito sanitario, social, cultural o educativo prevista en este artículo.
4. El importe de los contratos reservados en los ámbitos sanitarios, sociales, culturales y educativos será de un 1% como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.
5. Deberán resultar beneficiarias de contratos reservados conforme a este artículo las entidades de economía social, de economía solidaria y sin ánimo de lucro.
Analizamos su regulación y aplicación:
CONCEPTO Y APLICACIÓN
Su categorización jurídica implica que solamente podrán participar en la licitación o ser contratadas determinadas categorías de empresas, excluyendo a cualquier otra tipología jurídica.
Al igual que sucede con los contratos reservados del artículo 36, cabe reiterar que el procedimiento es idéntico a cualquier otra licitación (con la salvedad de las tipologías de empresas y entidades que podrán ser admitidas), aunque deben aplicarse las especificidades del artículo 37 LFCP (Reglas especiales para los contratos en los ámbitos sanitarios, sociales, culturales y educativos).
No obstante, en este caso, no es posible reservar cualquier contrato para empresas y entidades de economía social, sino tan solo en aquellos supuestos y bajo los requisitos establecidos en la LFCP:
→ Solamente se puede reservar la licitación de los contratos de los ámbitos sociales, sanitarios, culturales y educativos. Y ni siquiera todos los contratos u objetos contractuales, sino exclusivamente aquellos cuyos códigos CPV figuran en el listado del ANEXO II.B LFCP (Contratos de servicios destinados a personas, que pueden ser reservados, conforme al artículo 38).
→ Y en el caso de contratos cuyo precio de licitación sea superior a 750.000 euros, se añaden los siguientes requisitos: la duración máxima del contrato no puede exceder de tres años; la organización de economía social no ha podido resultar adjudicataria del mismo contrato y a través de esta misma reserva, en los tres años precedentes.
ENTIDADES BENEFICIARIAS
El artículo 38 se refiere con carácter general a las entidades de economía social, de economía solidaria y sin ánimo de lucro.
Para proporcionar seguridad jurídica y transparencia a los contratos reservados para empresas y entidades de economía social, es preciso que los órganos de contratación señalen en la documentación contractual cuáles son las tipologías exactas de empresas beneficiarias de esta reserva.
Al respecto, acudimos a lo establecido en la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, a través de cuya regulación concretamos que podrán participar en la licitación reservada aquellas empresas o entidades constituidas conforme a las siguientes figuras jurídicas societarias o sociales:
Las asociaciones y fundaciones constituidas conforme al Fuero Nuevo de Navarra y que su régimen tributario sea el de la Ley Foral 10/1996, de 2 de julio, reguladora del régimen tributario de las fundaciones y de las actividades de patrocinio (o el que el futuro sustituya a esta norma tributaria); o conforme a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación; o conforme a la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, así como las cooperativas, mutualidades, sociedades laborales, empresas de inserción, centros especiales de empleo, cofradías de pescadores y las sociedades agrarias de transformación, conforme a lo establecido en la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social.
RESERVA OBLIGATORIA
De nuevo se trata de una reserva obligatoria, en este caso se indica que se calificarán como reservados conforme al artículo 38, el 1% como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.
No está claro si el citado 1% es sobre el total de contratos, o solamente sobre los contratos de los ámbitos sanitarios, sociales, culturales y educativos, o incluso solamente sobre los CPVs señalado en el Anexo II.B LFCP. Pero tomando una u otra referencia la obligatoriedad persiste.
Por último, mostramos a modo de ejemplo dos pliegos del Ayuntamiento de Pamplona y la Diputación de Cádiz:
CONCEPTO Y NORMATIVA
PROHIBICIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE CONTAR CON UN 2% DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE TENER UN PLAN DE IGUALDAD
No obstante, hay dos excepciones, relativas a prohibiciones en materia social y de género, que sí resultan de fácil aplicación y por lo tanto merecen destacarse, son aquellas descritas en el artículo 22.1.f) LFCP, que establece una prohibición para contratar específica en materia de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, referida a la obligación de diseñar y aplicar un Plan de Igualdad; así como otra prohibición específica para aquellas empresas con más de 50 personas trabajadoras que no cuenten al menos con un 2% de personas con discapacidad.
En el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, se define esta obligación, y en el artículo 46 de la misma se describe el contenido y requisitos de un plan de igualdad.
El artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, concreta y regula la obligación relativa a la cuota de reserva del 2% de los puestos de trabajo para personas con discapacidad.
La prohibición para contratar implica la imposibilidad de participar en una licitación, en consecuencia aquellas empresas que incumplan las dos obligaciones antedichas se hallarán incursas en una prohibición y no podrán ser contratadas por ninguna administración pública.
¿CÓMO SE APRECIAN LAS PROHIBICIONES PARA CONTRATAR?
En el caso de las prohibiciones para contratar resulta de enorme importancia el mecanismo y la atribución parar apreciar y aplicar dicha prohibición. Y en este caso corresponde al propio órgano de contratación, que deberá constatar que ninguna de las empresas licitadoras incurre en los incumplimientos descritos (plan de igualdad y 2% de personas con discapacidad), o en caso contrario deberá excluir a dicha empresa del procedimiento. La habilitación competencial la encontramos en el artículo 23.2 LFCP:
Artículo 23. Apreciación de la prohibición de contratar.
2. Las prohibiciones de contratar establecidas en las letras d), e), f), g) y h) del mismo apartado se apreciarán de forma automática por los órganos de contratación y subsistirán mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan.
Pero a efectos prácticos, la cuestión relevante es cómo incluir esta prohibición para contratar en los pliegos de contratación. Y la respuesta la hallamos en el artículo 71.1.d) LFCP:
Artículo 55. Justificación de los requisitos para contratar.
1. Las proposiciones deberán ir acompañadas de una declaración responsable firmada por quien licita, en la que manifieste que:
c) No está incurso en causa de prohibición de contratar. Esta declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes.
La propia LFCP en su preámbulo, explica de forma clara el objetivo de solicitar simplemente una declaración responsable sin necesidad de aportar más documentación: ahorrar trámites tanto a las empresas licitadoras como al órgano de contratación, se trata en suma de simplificar las licitaciones públicas:
“ Hasta el momento, la solicitud de una declaración responsable para acreditar en el momento de la licitación la personalidad y capacidad del licitador, era una facultad del órgano de contratación. Con la nueva regulación este proceder se convierte en la regla, con la intención de simplificar la carga administrativa de los procedimientos, tanto para los licitadores como para los propios poderes adjudicadores. Para ello se crea el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC), modelo oficial aprobado a nivel europeo como declaración responsable del licitador en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos para participar en los procedimientos de contratación pública. El DEUC será de utilización obligatoria en los procedimientos cuyo valor estimado sea superior al umbral comunitario, y en el resto su utilización queda a la decisión del órgano de contratación. ”
Pero existe una pequeña laguna, ya que este sistema no nos ofrece garantía de cumplimiento, ya que una declaración responsable no supone la acreditación efectiva del cumplimiento legal, y el propio concepto de acreditación implica «probar su certeza», o «dar seguridad de que algo es lo que representa o parece». Por lo tanto, la declaración responsable no acredita, sino solo manifiesta, así que proponemos lo siguiente:
· En el momento de presentación de las ofertas por las empresas licitadoras, solo cabe requerir (artículo 55 LFCP) una declaración responsable en la que se manifieste su cumplimiento.
· Tras adjudicar el contrato y con carácter previo a su formalización, se requerirá de la empresa adjudicataria que acredite de manera fehaciente su efectivo cumplimiento.
A QUÉ EMPRESAS SE DEBEN APLICAR
La prohibición relativa a las personas con discapacidad se aplica a todas las empresas con más de 50 personas en plantilla.
Respecto a la prohibición relativa al incumplimiento de contar con un plan de igualdad, es importante tener en cuenta la novedad que aportó el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
Este Decreto estableció redujo el número mínimo de personas en la plantilla de una empresa para que sea obligatoria la negociación, diseño y aplicación de un plan de igualdad:
» Desde el 7 de marzo de 2020, a las empresas con más de 150 personas en plantilla.
» Desde el 7 de marzo de 2021, a las empresas de más de 100 personas en plantilla.
» A partir del 7 de marzo de 2022, a las empresas de más de 50 personas en plantilla.
Además, y respecto a los planes de igualdad y la prohibición para contratar, es preciso tener en cuenta otra muy importante novedad legislativa: el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el RD 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios.
Es un cambio normativo muy relevante, puesto que todos los planes de igualdad deberán ser objeto de registro y tener carácter público. Así, el RD 901/2020 establece de forma minuciosa el procedimiento de negociación (art. 50), la exigencia de un diagnóstico (art. 70), y los contenidos mínimos (art. 80) de los planes de igualdad. Además, la autoridad laboral deberá examinar su idoneidad, tras lo cual ordenará su inscripción y publicación, asignándole un código específico.
Supone un avance muy interesante, ya que todos los planes de igualdad deberán ser objeto de registro y tener carácter público. De este modo los órganos de contratación podrán fácilmente conocer si una empresa cumple y dispone o no de un plan de igualdad conforme a la legislación vigente, y por lo tanto si cumple el precepto relativo a la prohibición para contratar.
Cabe por último advertir que su disposición transitoria primera, señala que los planes de igualdad actualmente vigentes deberán adaptarse en un plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor del RD, concretamente el 13 de enero de 2022. Hasta entonces y hasta que de manera efectiva se habilite el registro de planes de igualdad, los órganos de contratación deberán utilizar el sistema de verificación propuesto.
Y UNA ADVERTENCIA:
Respecto de la rebaja en el número de personas trabajadoras en la empresa a partir de la cual se debe diseñar y aplicar un Plan de Igualdad, cuyo incumplimiento constituiría una prohibición para contratar no está de más advertir sobre la reciente Resolución 1232/2020 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC).
La misma señala que el incumplimiento de la obligación de contar con un plan de igualdad se configura como prohibición de contratar por el artículo 71.1.d) de la Ley 9/2017 de contratos del sector público, pero que el Real Decreto Ley 6/2019 no contenía una modificación expresa de dicho artículo cuando podía haberlo hecho. Y, continúa la resolución, «al tratarse de una norma sancionadora (configura una prohibición de contratar), y es limitativa de la concurrencia por cuanto que configura obligaciones mayores para concurrir a una licitación a un mayor número de licitadores (al rebajar los umbrales de trabajadores a los que se vincula la confección del Plan de Igualdad), su interpretación debe ser restrictiva».
El TACRC no es el Tribunal Supremo y no dicta jurisprudencia, pero sería deseable una modificación de la Ley Foral de Contratos Públicos rebajando la exigencia actualmente vigente de 250 trabajadores/as para zanjar este cuestión y darle plena cobertura legal.
En el pliego de arriba del Ayuntamiento de Lerín vemos que la declaración responsable exige no hallarse la empresa incursa en ninguna de las prohibiciones para contratar.
No obstante, nuestra propuesta aconseja complementar dicha declaración con el requerimiento a la empresa adjudicataria de su acreditación efectiva, como así prevé el pliego del Ayuntamiento de Allo.