CONCEPTO Y NORMATIVA

La Ley 2/2018 de Contratos Públicos de Navarra regula conceptos muy similares hasta en tres artículos diferentes. El establecimiento de obligaciones en materia social, de género y medioambientales se califican y definen respectivamente como obligaciones, como requerimientos y como condiciones de ejecución. Veamos el articulado y posteriormente su análisis:

Artículo 66. Requerimientos de carácter social, medioambiental y de igualdad de género en la ejecución de los contratos.

1. Los pliegos incluirán las condiciones especiales sobre el modo de ejecutar el contrato relacionadas con la igualdad de género entre mujeres y hombres, la innovación, de carácter social, medioambiental o relativas al empleo siempre que sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea, que sean adecuadas a sus características y tengan vinculación con el objeto del contrato en cualquiera de las fases de su ciclo de vida.

Entre las consideraciones medioambientales que será posible incluir se encuentran, el suministro de productos a granel o en recipientes reutilizables, la recuperación o reutilización de los envases o embalajes, la recogida y reciclado de los desechos o de los productos, a cargo del contratista, la eficiencia energética de los productos o servicios, el empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética, la reducción de gases de efecto invernadero, una gestión más sostenible del agua, la utilización de energía procedente de fuentes renovables, la utilización de productos ecológicos, o el mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

Entre otras cláusulas de tipo social, se incluirán medidas tales como la contratación de personas con discapacidad, desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, la subcontratación de centros especiales de empleo o empresas de inserción, la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato, medidas para prevenir la siniestralidad laboral, la utilización de productos basados en un comercio equitativo y de cercanía, la aplicación de planes de igualdad, o cualquier otra que fomente, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social, la reducción del desempleo, en particular el juvenil el que afecta a las mujeres y el de larga duración, la formación en el lugar de trabajo, la igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación de la vida laboral, personal y familiar, la mejora de las condiciones laborales de las personas afectas a la ejecución del contrato, la formación y la protección de la salud y seguridad en el trabajo o la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social en la prestación contractual.

2. Dichos requerimientos no podrán constituir especificaciones técnicas, criterios de selección o criterios de adjudicación encubiertos ni tener carácter discriminatorio, de tal forma que cualquier persona dotada de solvencia técnica para la ejecución del contrato pueda cumplirlos.

3. En todo caso, en los pliegos deberán incorporarse las siguientes advertencias:

a) Que el contrato se halla sujeto al cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales vigentes en materia de fiscalidad, de Seguridad Social, protección del medio ambiente, protección del empleo, igualdad de género, de acoso por razón de sexo o acoso sexual, condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales y demás disposiciones en materia laboral, inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad y, en particular, a las condiciones establecidas por el último convenio colectivo sectorial del ámbito más inferior existente de aplicación en el sector en el que se encuadre la actividad a contratar.

b) Que la oferta económica deberá ser adecuada para que el adjudicatario haga frente al coste derivado de la aplicación, como mínimo, del convenio sectorial que corresponda, sin que en ningún caso los precios/hora de los salarios contemplados puedan ser inferiores a los precios/hora, más las mejoras precio/hora del convenio más los costes de Seguridad Social.

c) En el caso del contrato de servicios y en el de la concesión de servicios, que la contratación se encuentra sometida, en las condiciones previstas en el artículo 67, a la subrogación de todos los trabajadores que, a pesar de pertenecer a otra empresa, vengan realizando la actividad objeto del contrato.

4. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales de ejecución que obliguen a la empresa adjudicataria a ejecutar el contrato con criterios de equidad y transparencia fiscal, de acuerdo con la legislación fiscal vigente. A tal efecto se podrá requerir de todas las empresas licitadoras una declaración responsable asumiendo el compromiso de cumplimiento de la citada condición especial de ejecución. Dichas declaraciones responsables serán de carácter público.

Artículo 106. Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden.

1. Los órganos de contratación establecerán condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego regulador de la contratación de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente.

2. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

En particular, se podrán establecer, entre otras, consideraciones de tipo medioambiental que persigan: la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero; el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; una gestión más sostenible del agua; el fomento del uso de las energías renovables; la promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; o el impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica.

Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.

3. Los pliegos podrán establecer penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales.

4. Todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo.

Artículo 105. Obligaciones relativas a las disposiciones en materia fiscal, laboral, social, de protección del medio ambiente, del empleo, de las condiciones de trabajo y de igualdad de género.

1. Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en la presente ley foral.

2. Lo indicado en el apartado anterior se establece sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones a que se refiere el citado apartado.

3. El incumplimiento de las obligaciones referidas en el primer apartado y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 146.

4. El órgano de contratación podrá señalar en el pliego, el organismo u organismos de los que quien vaya a licitar puede obtener la información pertinente sobre obligaciones en materia de fiscalidad, de Seguridad Social, protección del medio ambiente, protección del empleo, igualdad de género, de acoso por razón de sexo o acoso sexual, condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales, y demás disposiciones en materia laboral, inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad y, en particular, a las condiciones establecidas por el último convenio sectorial del ámbito más inferior existente en el sector en el que se encuadre la actividad a contratar.

5. Cuando se facilite la información a la que se refiere el apartado 1, el órgano de contratación solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de fiscalidad, protección del medio ambiente, protección del empleo, igualdad de género, condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales e inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de contratar a un número o porcentaje especifico de personas con discapacidad, y protección del medio ambiente.

6. Esto no obstará para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 sobre verificación de las ofertas que incluyan valores anormales o desproporcionados.

Analizamos los artículos transcritos desde el punto de vista normativo, y apuntamos algunas recomendaciones:

La legislación foral de contratos públicos resulta reiterativa al abordar esta fase del procedimiento, el resultado es que los artículos 66 y 106 se refieren al mismo concepto y tienen textos muy parecidos. En verdad carece de importancia, y lo realmente determinante es su regulación. En la presente guía utilizaremos de manera uniforme el concepto de condiciones especiales de ejecución, que es por completo equivalente y equiparable al de requerimientos en la ejecución.

Las condiciones especiales de ejecución del contrato y los requerimientos de carácter social se configuran como verdaderas e inexcusables obligaciones que todas las empresas licitadoras asumen al presentar sus propuestas, y que la empresa adjudicataria deberá cumplir preceptivamente en el momento de prestar el contrato.

  • No suponen un requisito previo y no deben acreditarse en el momento de presentar su propuesta, sino que se exigirá su cumplimiento al ejecutarse el contrato, obviamente una vez adjudicado y solamente a la empresa adjudicataria. Es decir, una condición de ejecución puede establecer que el 50% de la plantilla que ejecute el contrato sean mujeres, pero no se puede exigir que en el momento de presentar su propuesta la empresa de la plantilla esté conformada en un 50% por mujeres.
  • La legalidad de las condiciones especiales de ejecución sociales, de género y medioambientales es inequívoca, regulada con detalle y avalada de forma expresa por la legislación de contratos públicos. Dicho articulado es incluso muy concreto e incorpora una relación extensa de aspectos sociales, de género y ambientales susceptibles de ser incorporados en los pliegos.
  • Las condiciones especiales de ejecución y los requerimientos de carácter social, de género y ambiental conforman un listado amplio y ejemplificativo, pero no cerrado ni exhaustivo, por lo que los órganos de contratación pueden establecer diferentes obligaciones en materia social, ambiental o de género diferentes a las que refieren los artículos 66 y 106 LFCP.
  • Se reitera la referencia de que las condiciones especiales de ejecución deben tener «vinculación al objeto del contrato», pero recordamos que este concepto se regula y circunscribe a lo establecido en el artículo 64.2 LFCP, que no exige una vinculación directa al objeto contractual, al CPV, o al título, sino que debe relacionarse con la propia prestación contractual: cualquier cuestión integrada en la prestación contractual, en cualquiera de sus aspectos, en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluso cuando no formen parte de su sustancia material, en el proceso específico de producción, o en lo referente a las formas de producción o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas.
  • Por último, cabe aclarar que el artículo 105 se refiere a obligaciones legales, y aunque nuestro objetivo debe ser ir más allá de las obligaciones legales, nunca estará de más cualquier referencia en los pliegos que asegure y compruebe el cumplimiento legal de determinadas cuestiones sociales, ambientales o de género.

ALGUNOS EJEMPLOS DE CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS CON CRITERIOS SOCIALES, DE GÉNERO Y MEDIAMBIENTALES

Pliego de la Dirección General de Comunicación y Relaciones Institucionales del Gobierno de Navarra. Establece condiciones especiales de ejecución del contrato referidas a la utilización de un lenguaje no sexista y al cumplimiento de la normativa sobre igualdad de género y acoso por razón de sexo o acoso sexual.

En este pliego del Ayuntamiento del Corella, se establecen obligaciones para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pero que si limitan al cumplimiento de la Ley Orgánica de Igualdad. Debe por lo tanto advertirse la diferencia entre el cumplimiento de una obligación legal (artículo 105 LFCP), y lo establecido a través de requerimiento de ejecución o condiciones especiales de ejecución (artículos 66 y 106 LCFP), que en todo caso conllevan obligaciones más allá de los mínimos legales obligatorios.

Extracto de la Instrucción del Ayuntamiento de Gares/Puente la Reina. A través de una Instrucción de Cláusulas Sociales que se aplica a todos sus contratos se establecen obligaciones en materia de contratación pública responsable, incluyendo la perspectiva de género en diversas fases del procedimiento y propone cláusulas para la igualdad entre mujeres y hombres para ser incorporadas como condiciones especiales de ejecución en los pliegos de licitación.